Avaliação de impactos pode influenciar mudança de estratégia dos atores que contam com o direito como instrumento de atuação
Escrito por: Daniel Lima Ribeiro
28/05/2019 06:11
O Direito Público brasileiro passa por fase marcante em sua evolução. A onda de mudança afeta diretamente o controle de políticas públicas – pelo Judiciário, Tribunais de Contas e Ministério Público. O potencial dessa transformação vai além do controle. O horizonte abre caminho a uma nova estratégia e técnicas para os atores que buscam transformação social com o objetivo de acelerar o desenvolvimento e reduzir a desigualdade social.
Para entender a mudança, é preciso perceber o crescimento da insatisfação com o método que até então tem informado o controle de normas, programas e atos do Legislativo e Executivo. O controle baseado apenas em princípios e direitos fundamentais tem sido deficiente, no mínimo em razão de três fatores. Em primeiro, pelas limitações da ponderação ad hoc de interesses, quando muito justificada pelo princípio (i.e., critério) incompleto e impreciso da proporcionalidade. Em segundo, pela visão unilateral, de túnel, sem preocupação com custos dos direitos prestacionais e efeitos indiretos das ações de controle. E, por fim, pela insuficiência da fundamentação das decisões.
Marcando a nova onda que chega e buscando superar as limitações da anterior, cresce no direito público uma dimensão consequencialista. Um dos marcos legislativos dessa mudança é o novo art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O dispositivo estipula que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.
Além disso, dispõe que “a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.
A LINDB é um passo na direção certa, mas que ainda deixa um vazio metodológico a ser preenchido – e cria um risco. Afinal, com qual método e com quais dados o controlador conseguirá estimar as consequências de sua decisão? Sugerir o uso do princípio da proporcionalidade como resposta é ir contra a máxima atribuída a Einstein, segundo a qual “não podemos resolver problemas com o mesmo tipo de pensamento que usamos quando os criamos”. Tampouco a solução está no uso do “processo estrutural” – essa nova forma de ativismo judicial que, como qualquer outra, é desprovida de método, de segurança jurídica e, nesse caso em particular, incompatível com a duração razoável do processo.
O que a LINDB não pode fazer – decerto não foi a intenção de seus idealizadores – é provocar uma guinada para o extremo oposto, da deferência judicial absoluta ao Executivo ao Legislativo. Tanto quanto ou mais do que o controle, também merece reforma o modo como políticas, programas e serviços públicos são desenhados, justificados e geridos.
A boa notícia é que existe método e um exemplo de instituto jurídico capaz de servir como padrão normativo tanto para orientar o desenho de políticas públicas quanto para informar o seu controle. Trata-se do instituto da avaliação de impactos (AI).
Nos Estados Unidos e Europa, a AI é essencial à agenda de melhoria regulatória e possui longa história de evolução. No caso dos Tribunais de Contas, a lógica retrospectiva da AI começa a informar a disseminação da prática das auditorias operacionais – quando chegam a avaliar efetividade do objeto auditado (ainda são poucas no Brasil). Pelo Judiciário, a AI pode ser combinada com a teoria dos motivos determinantes e a distribuição correta do ônus da prova. E esse pode ser o critério de aplicação da LINDB.
Contudo, invocar a AI como método não significa dizer que caberá ao controlador preparar uma avaliação de impactos. Para preencher o espaço metodológico que a LINDB criou, a AI precisa antes ser entendida e imposta ao próprio Legislativo e Executivo, como decorrência obrigatória de um dever de motivação analítica e consequencialista de suas normas e atos. A AI precisa ser parte obrigatória do desenho de uma política, programa ou decisão de impactos expressivos.
Tornar a AI mandatória para o Legislativo e Executivo funcionaria como estímulo para tornar realidade a ideia de políticas públicas baseadas em evidências – outra marca da nova governança. Além disso, não haveria preocupação em estimar consequências do controle – as que decorreram de anular o ato ou norma já estariam previstas por um dos elementos essenciais da AI: a projeção da chamada linha de base (os efeitos e impactos futuros do status quo).
A mudança pode ir mais longe. Além dos ganhos para a qualidade das políticas públicas e de seu controle, a AI pode influenciar mudança de estratégia dos atores que contam com o direito como instrumento de atuação. A AI oferece uma estrutura robusta para a formulação e apresentação de demandas ao Judiciário (ou, melhor ainda, ao Executivo e Legislativo, sem a judicialização).
Com a avaliação de impactos, as pretensões não são inconsequentes nem ignoram os custos de oportunidade.
O horizonte de inovação é ainda mais promissor em se explorando a combinação da AI com as novas dimensões da governança. A AI pode ser mais ágil e adaptativa, incluindo uma fase de prototipagem – hoje inexistente até mesmo nos sistemas avançados. A digitização dos serviços públicos e a ampla capacidade de coleta de dados a custo baixo abrem portas para soluções inovadoras e custo-efetivas para os problemas sociais. A ciência de dados torna possível realizar e automatizar análises complexas e preditivas, com quantidades enormes de dados, em tempo real.
Por outro lado, fenômeno recente também representa mais uma oportunidade de desenvolvimento de formulação de políticas e programas, levando em conta seus efeitos. Trata-se da chegada do design thinking no setor público, que facilita a solução de problemas complexos por meio da combinação de dois estilos de pensamento: o clássico, lógico-analítico; e o novo, que explora a criatividade, as artes e a pesquisa qualitativa. A combinação é perfeita com a AI, já que com design é possível chegar a uma releitura do problema, além de gerar e testar diversos protótipos que representem soluções custo-efetivas – e que serão avaliadas.
É motivo de comemoração que o cenário nacional já revela líderes nesse processo de inovação. Dignos de nota e de aprofundamento nos próximos artigos nesta coluna são os avanços conquistados pelos seguintes atores, dentre outros: em design de serviços, o Gnova (ENAP) e o coLab-i (TCU); em ciência de dados, o Núcleo de Gestão do Conhecimento e Segurança Institucional (Ministério Público do Estado da Paraíba ), a Secretaria de Pesquisa e Análise de Informações (Ministério Público do Trabalho – MPT), o Observatório da Despesa Pública (CGU) e a Secretaria de Gestão de Informações (TCU); em georreferenciamento, o MPRJ em Mapas, o SmartLab (MPT) e o Inova Prudente; e em AI, o trabalho em avaliação de impacto regulatório da Secretaria Executiva do Ministério da Economia.
O mais novo ator desse cenário é o Laboratório de Inovação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (Inova_MPRJ), recém-criado. E esses serão os temas que buscarei explorar na coluna Inova & Ação do JOTA, da qual tenho a honra de ser um dos novos contribuidores. O objetivo será compartilhar com o leitor o otimismo com o potencial transformador da AI, da agenda de Governo Aberto e digital, e das parcerias entre governo e empreendedores. Exploraremos juntos exemplos e experimentos de sucesso conduzidos no setor público e em colaboração com o setor privado, aqui no Brasil e fora.